毒品犯罪/毒品減刑/毒品緩刑
Ｑ：買賣大麻菸彈無法供出上游，法官判刑坐牢3年
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本文由蔡憲騰律師、丁遵富法務，共同編輯。
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Ｑ：買賣大麻菸彈無法供出上游，法官判刑坐牢3年
Ａ：每個人遇到的狀況皆不同，建議尋求律師協助討論，爭取最佳利益。
Ａ：臺灣士林地方法院 113 年度訴字第 1128 號刑事判決，說明如下：
毒品危害防制條例第 4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第 5 條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第 8 條 轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。 轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。 轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。 前四項之未遂犯罰之。 轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。 毒品危害防制條例第 11 條 持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。 持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第 17 條 犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。 犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。 被告因供自己施用而犯第四條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。
毒品危害防制條例第 18 條
查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。 查獲易生危險、有喪失毀損之虞、不便保管或保管需費過鉅之毒品，經取樣後於判決確定前得銷燬之；其取樣之數量、方式、程序及其他相關事項之辦法，由法務部定之。 毒品檢驗機構檢驗出含有新興毒品或成分而有製成標準品之需者，得由衛生福利部或其他政府機關依法設置之檢驗機關（構）領用部分檢體，製成標準品使用或供其他檢驗機構使用。 第一項但書與前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具、檢驗機關（構）領用檢體之要件、程序、管理及其他相關事項之辦法，由法務部會同衛生福利部定之。
法院判決內容事實及理由
明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於民國113年6月7日16時8分許，使用通訊軟體微信（下稱微信）暱稱「長榮航空12:00-00:00」與盧冠玟聯繫買賣大麻事宜後，於同年月9日19時9分許，在新北市○○區○○路000巷00弄0號前，搭乘由盧冠玟之夫楊定凱駕駛搭載盧冠玟之車牌號碼000-0000號自用小客車，待行駛至同市區○○街0段00號7-11超商橫科門市，由楊定凱下車提領新臺幣（下同）1萬元，溫翊博即以1萬元價格，販賣大麻菸彈5個予盧冠玟及楊定凱。嗣楊定凱於同日20時16分許，駕駛上開車輛搭載盧冠玟違規停車在新北市○○區○○○路000號前，為警執行搜索，因而扣得前開大麻菸彈5個（總毛重為80.21公克），經其等供出上情，因而查獲。
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。經查，本判決以下所引用被告溫翊博以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均同意有證據能力或沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議（訴字卷第183頁至第192頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，而檢察官、被告及其辯護人復未於言詞辯論終結前表示異議，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均具證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問及審理時均坦承不諱（113年度偵字第16798號卷第15頁至第22頁、113年度他字第3046號卷第125頁至第135頁、訴字卷第134頁、第182頁），核與證人盧冠玟於警詢時證述（113年度他字第3046號卷第25頁至第27頁）、證人楊定凱於警詢時證述（113年度他字第3046號卷第33頁至第35頁）內容相符，復有新北市政府警察局板橋分局113年7月5日偵查報告（113年度他字第3046號卷第5頁至第15頁）、證人盧冠玟指認犯罪嫌疑人紀錄表（113年度他字第3046號卷第29頁至第31頁）、證人楊定凱指認犯罪嫌疑人紀錄表（113年度他字第3046號卷第38頁至第40頁）、證人盧冠玟、楊定凱於被告住處交易過程監視器影像畫面擷圖、車辨蹤跡影像畫面擷圖及7-11超商橫科門市監視器影像畫面擷圖（113年度他字第3046號卷第41頁至第59頁）、被告住處監視器影像畫面擷圖、所使用交通工具車牌000-0000號自用小客車之車辨蹤跡影像畫面截圖及車輛詳細資料報表（113年度他字第3046號卷第97頁至第107頁）、證人盧冠玟與暱稱「長榮航空12:00-00:00」（即被告）之微信對話紀錄擷圖（113年度他字第3046號卷第61頁至第66頁）、被告微信主頁資料及其發送之大麻菸彈廣告圖片（113年度他字第3046號卷第67頁至第68頁）、被告住處至7-11超商橫科門市之GOOGLE MAP路徑圖（113年度他字第3046號卷第69頁）、被告與證人盧冠玟、楊定凱交易地點之GOOGLE MAP示意圖（113年度他字第3046號卷第71頁）、證人楊定凱提供之ATM提款通知擷圖（113年度他字第3046號卷第50頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，可信為真實。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院106年度台上字第2858號判決參照）。經查，被告將第二級毒品販售予證人盧冠玟、楊定凱，苟無利可圖，當無甘冒可能遭判處重刑之風險而為本案販賣第二級毒品行為之理，復參以被告於本院行訊問程序時對於本件係向證人盧冠玟、楊定凱取得1萬元之對價一節，並不否認在卷（訴字卷第134頁），足見被告確可從中牟利，而有營利之主觀意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由
㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，其類型皆為①意圖營利而販入、②意圖營利而販入並賣出、③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，其中③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（最高法院107年度台上字第410號判決意旨參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。而被告販賣第二級毒品前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕說明
⒈毒品危害防制條例第17條第2項之適用
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查、本院行訊問程序及審理中均自白不諱，如前所述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉刑法第59條之適用
按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就前揭犯罪事實之犯行，其販賣對象雖有2人，然行為僅有1次，所販賣之數量不多，其賺取之利益非鉅，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提並論，主觀惡性亦有明顯不同，且其辯護人亦為其辯護稱：請考量被告業已積極供出毒品上游，雖未查獲，然仍請鈞院審酌等語，是認就前揭犯罪事實，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之最低度刑而科處5年以上有期徒刑，不免過苛，而有情輕法重，在客觀上應足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並遞減之。
⒊不予以適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定
按毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減免其刑規定，係指犯罪行為人供出本案製造、運輸、販賣、轉讓等毒品犯罪來源之對向性正犯（如毒品之來源或上游），或本案與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者的相關資料，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之(最高法院112年度台上字第2846號判決意旨參照)。是若被告僅表示願供出來源，或係已供出來源，然迄審理辯論終結前尚未查獲者，均難邀此寬典。查被告提供情資指稱毒品來源係暱稱「奶茶」之人即黃元宏，惟所提供交易時間不明確，且無相關聯繫紀錄可供偵辦，復調閱案發地點監視器影像，業已超過監視器保存期限，故礙難依被告提供之情資查獲上游等情，有新北市政府警察局板橋分局114年1月3日新北警板刑字第1133848514號函檢附113年12月25日警員職務報告（訴字卷第35頁至第37頁）；另經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）向新北市政府警察局板橋分局偵查佐查詢後，表示本件未因被告供述而查獲其他正犯或共犯等情，有士林地檢署113年12月26日士檢迺公113偵16798字第1139080778號函（訴字卷第29頁），是被告無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，恣意販賣第二級毒品予證人盧冠玟、楊定凱共1次，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，所為實有不該。惟衡被告於警詢、偵查、本院行訊問程序及審理時均坦認犯罪及其前案紀錄（法院前案紀錄表），併考量被告販賣第二級毒品之數量、價格，及其自陳之家庭生活、經濟狀況及智識程度等一切情狀（訴字卷第193頁至第194頁），量處如主文所示之刑。
三、沒收部分
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告販賣第二級毒品之犯行，取得販賣毒品之價金為1萬元之事實，業據被告於本院行訊問程序時供述在卷（訴字卷第134頁），是被告販賣第二級毒品之犯行，取得上開所述之販賣毒品價金，核屬被告販賣第二級毒品之犯罪所得，且未經扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
㈡至被告於113年7月23日為警持本院核發搜索票執行搜索後扣得如附表編號1至6所示之物，業據被告於本院行訊問程序時供稱：與本案無關等語（訴字卷第135頁），卷內亦查無證據佐證與本案被告販賣第二級毒品犯行有關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官錢義達到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 4 日
臺灣法院判
裁判字號： 臺灣士林地方法院 113 年度訴字第 1128 號刑事判決
裁判日期： 民國 114 年 06 月 04 日
裁判案由： 毒品危害防制條例
主 文：犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。